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Ci-apres, un article paru dans les Échos dates du 10 octobre 2002. Je suis persuade qu'il ne manquera pas de faire reagir les membres de la communaute geomatique !
Meilleures salutations.

Olivier CHUPIN
Comite d'Expansion Économique de Loire-Atlantique (CODELA)

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Les Échos n° 18758, p. 43

Le Conseil d'Etat impose un controle des tarifs publics par la concurrence

Par un arret du 29 juillet 2002, le Conseil d'Etat a annule l'arrete ministeriel fixant les tarifs de cession du repertoire Sirene par l'Insee, au motif que ces derniers caracterisaient un abus de position dominante de cet organisme sur le marche des fichiers de prospection commerciale. Cet arret constitue une innovation dans le controle par le juge administratif de la tarification des services publics.

Le repertoire Sirene, qui comprend des informations relatives aux entreprises, est commercialise par l'Insee sous deux formes : d'une part, sous la forme de licences d'usage final interdisant a l'acheteur de communiquer les donnees aux tiers et, d'autre part, sous la forme de licences de rediffusion autorisant la commercialisation au profit des tiers de ces donnees, le cas echeant enrichies d'autres informations. Pour les licences d'usage final, l'arrete etablissait un tarif unitaire par adresse, de caractere degressif. En revanche, pour les licences de rediffusion, il imposait une redevance proportionnelle par adresse cedee ainsi qu'un abonnement aux mises a jour.
Estimant que le repertoire Sirene constitue une ressource essentielle, le Conseil d'Etat a considere dans un arret du 29 juillet 2002 que ces tarifs empechaient les rediffuseurs de degager une marge pour la cession des fichiers de grande taille elabores par eux et, par voie de consequence, les empechaient de proposer leurs propres fichiers sur le marche.
En soi, ce raisonnement n'a rien de surprenant, puisqu'il est frequemment applique par le Conseil de la concurrence pour sanctionner les comportements anticoncurrentiels revetant la forme de pratiques tarifaires, y compris emanant d'operateurs publics (voir, par exemple, la condamnation de France Telecom pour ses pratiques tarifaires a l'occasion de la cession aux operateurs de mercatique de la liste des abonnes au telephone). L'interet de l'arret du 29 juillet 2002 est que cette analyse economique est integralement reprise par le Conseil d'Etat, pour l'appliquer cette fois a une decision de l'autorite publique qui, en elle-meme, n'a pas la nature d'un comportement d'entreprise.
La haute juridiction fait une application pleine et entiere d'un raisonnement purement economique, pour lequel _ c'est interessant de le signaler _ il avait demande son avis au Conseil de la concurrence, comme il peut le faire en application du Code de commerce. La qualification d'abus de position dominante est deduite de la reference a la theorie des facilites essentielles, qui designe les infrastructures, biens ou services, detenus par une entreprise, non aisement reproductibles et dont l'acces est indispensable aux tiers pour exercer leur propre activite en aval ou en amont (infrastructures portuaires ou tunnel sous la Manche, par exemple). La theorie economique en tire cette consequence que l'acces a ces facilites doit etre ouvert aux tiers dans des conditions economiquement acceptables.
En l'espece, le Conseil d'Etat a considere que le repertoire Sirene constitue une ressource essentielle, dans la mesure ou aucun autre fichier d'identification des entreprises ne peut lui etre substitue. L'acces a ce fichier est donc indispensable aux rediffuseurs intervenant en aval pour exercer leur activite, notamment pour commercialiser des fichiers enrichissant le fichier originel en vue d'operations mercatiques. Des lors, le tarif de cession des licences de rediffusion, outre qu'il doit respecter les exigences generales de transparence et de non-discrimination, doit permettre aux rediffuseurs d'exercer leur activite dans des conditions economiques viables et sans subir une concurrence deloyale de part de l'Insee. Or, en l'espece, le Conseil d'Etat releve que ce tarif avait ete fixe a un niveau tel qu'il empechait les rediffuseurs de degager une marge, s'ils voulaient etre competitifs par rapport aux prix de cession pratiques a l'Insee lui-meme. Ce dispositif entravait donc le developpement du marche des fichiers de prospection commerciale au benefice de l'Insee, ainsi place en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante sur le marche.
Cet arret marque une etape importante dans l'exercice d'une magistrature economique par le juge administratif. En effet, dans le passe, ce dernier s'etait surtout preoccupe d'« efficacite sociale » dans le controle du niveau des tarifs publics, par exemple en validant des tarifs speciaux au profit de certaines categories d'usagers. En l'espece, le Conseil d'Etat introduit donc des criteres nouveaux d'appreciation, tires de l'efficacite economique, comme le fait deja la Cour de justice des Communautes europeennes. Cette position s'inscrit en realite dans la droite ligne du Rapport public 2002 du Conseil d'Etat, qui a admis que les collectivites publiques devaient de plus en plus integrer dans leur reflexion la question de savoir si leur action affecte la concurrence.
Au cas particulier de la commercialisation des donnees publiques, la solution rendue par le juge administratif conforte les prises de position anterieures des pouvoirs publics, qui s'etaient deja preoccupes des effets potentiels sur la concurrence de la diffusion des donnees publiques dans la circulaire du 14 fevrier 1994. Le Premier ministre de l'epoque appelait deja l'administration a faire preuve d'une grande vigilance afin d'eviter que cette commercialisation soit l'occasion de pratiques anticoncurrentielles.
Pour autant, cette decision ne doit pas etre interpretee comme livrant la fixation des tarifs publics aux seules regles du marche. Demeure en effet l'acquis jurisprudentiel qui autorise la puissance publique a prendre aussi en consideration tous autres interets generaux, social, environnemental, culturel, etc., dont elle a la charge ; c'est d'ailleurs la mission constante du juge administratif que d'operer la conciliation entre l'imperatif de concurrence et les autres imperatifs d'interet public. En l'espece, l'absence de reference aux preoccupations d'efficacite sociale s'explique par le fait qu'etaient en cause des rapports entre entreprises, donc economiques par essence, et non pas des relations avec le consommateur final.
Quoi qu'il en soit, les entreprises qui utilisent, pour leur propre activite, des produits ou services publics ou, plus generalement, qui sont dans des rapports de concurrence avec des operateurs publics, doivent savoir qu'elles peuvent dorenavant, devant le juge administratif, faire verifier la pertinence economique des tarifs pratiques par ces operateurs.

(*) Avocats associes SCP Lafarge Flecheux Campana Le Blevennec.